(O)moderna perspektiv på grundlagen

Detta inlägg skulle från början handlat om Sverker Gustavssons kapitel om den svenska grundlagen i antologin "Svensk politik mellan folkhem och Europa" (2008, red. Li Bennich-Björkman och Paula Blomqvist). Men nu föll det sig så att jag i förmiddags råkade läsa Ulf Bernitz' och Kjell Å Modéers båda bidrag till den relativt nyutkomna antologin "Författningskulturer" (2008, red. Anders Mellbourn), och de två tänkte jag också anknyta till. Bernitz skriver om rättighetsskyddets utveckling i Sverige och Europa sedan andra världskrigets slut, medan Modéer tar upp frågan om en "samhällsreligion": dels frågan om grundlagens förhållande till religionen och dels frågan om synen på grundlagen i samhället. Det de båda bidragen har gemensamt är att de implicit ger uttryck för att den syn på grundlagen som man hittar hos Gustavsson, den traditionellt svenska, håller på att förändras och också är ovanlig i ett bredare europeiskt perspektiv.

Man ska inte läsa folk så att de är dummare än de är, som Rawls påminner oss i sin Lectures on the History of Political Philosophy. Gustavssons kapitel om grundlagen skiljer sig väldigt mycket från hur jag hade skrivit ett kapitel om Sveriges grundlagar om jag hade fått det förtroendet. Men Gustavsson är statsvetare, och för en empiriskt inriktad statsvetare är den centrala frågan hur grundlagarna påverkar det svenska politiska livet. För rättsvetare som Bernitz och Modéer är frågan snarare vilken roll de spelar i och för rättssystemet, medan för en politisk filosof som mig är frågan snarare hur konstitutionen bör se ut, bland annat för att kunna legitimera den stat som den inrättar.

Det är därför jag reagerar när Gustavsson presenterar sin tes (och den är han inte ensam om, bör nog tilläggas) att de verkligt viktiga frågorna i svensk politik, såsom t.ex. socialförsäkringssystemens utformning, utbildningspolitik, kärnkraft och även EU-medlemskapet, har ansetts för viktiga för att regleras i grundlagen. Grundlagen tar bara upp de frågor som det inte råder någon politisk strid om, en hållning som Gustavsson kallar för "minimalism". Mot denna minimalism ställer han två alternativ, en "socialdemokratisk" inställning som menar att fler sociala rättigheter bör grundlagsregleras, och en "liberaldemokratisk", där t.ex. rätten till egendom och fri rörlighet för varor och tjänster bör grundlagsfästas. Runt andra konstitutionella frågor råder det, menar Gustavsson (såsom jag uppfattar honom), i stort sett konsensus.

Det är förvisso sant att det ibland förekommer förslag i de riktningar som Gustavsson nämner. Särskilt egendomsskyddet har varit föremål för strävanden efter grundlagsreglering av borgerliga politiker, och det har också i viss mån uppnåtts. Och socialdemokraterna i Grundlagsutredningen gav sig på det svåra konststycket att dels sätta folksuveräniteten som en absolut central princip för statsskicket, men också hävda att folksuveräniteten borde inskränkas i frågor som socialdemokraterna inte tycker om, dvs. att det borde krävas kvalificerad majoritet för utförsäljning av statlig egendom. Nåväl.

Om man ska beskriva den svenska författningspolitiska debatten idag så är det svårt att inte känna att Gustavssons redogörelse missar ett par viktiga poänger, som bättre kommer fram i Modéers och inte minst Bernitz inlägg, nämligen när det gäller skyddet för mänskliga fri- och rättigheter. Striden har stått mellan socialdemokrater, som har satt folksuveräniteten så högt att man egentligen aldrig har kunnat förlika sig med tanken på att människor har vissa grundläggande fri- och rättigheter som staten helt enkelt inte ska få kränka (att staten inte bör kränka dessa rättigheter är en annan sak och där har det ju länge rått en bredare samsyn), och å andra sidan liberaldemokrater, som ju menar att medborgarna måste tillförsäkras sådana grundläggande fri- och rättigheter. Här låg 1974 års regeringsform länge långt efter den västerländska standard som de amerikanska och tyska författningarna satt för länge sedan, men i och med införandet av den kanske enskilt största författningsändringen inom ramen för vår nuvarande RF, nämligen RF 2:23 (en paragraf som jag inte kan se att Gustavsson ens nämner), som förklarar att svensk lag inte får strida mot Europakonventionen, så har vi kommit någorlunda upp till scratch. Och det är här det blir svårt att hålla politik, juridik och filosofi isär, därför att liberaldemokraternas insisterande på ett effektivt rättsskydd har en filosofisk grund. Liberaldemokrater håller inte med om att frågor rörande fri- och rättigheter och en tydlig reglering av kompetensfördelningen mellan statsorganen och formerna för det demokratiska styrelseskicket är oviktiga. Tvärtom, anledningen till att det är just de frågorna som är värda att regleras i grundlagen och inte andra frågor är just att det är de frågorna som är de viktigaste: det är de som avgör statens legitimitet. Och till skillnad från socialdemokraterna så anser inte liberaler att majoritetsbeslut är tillräckliga för att legitimera statens maktutövning - definitivt nödvändiga, men det krävs också att de andra benen i den liberala demokratin är på plats, nämligen medborgerliga fri- och rättigheter samt en effektiv rättsstat. Och i takt med att Sverige har integrerats mer och mer i ett bredare europeiskt sammanhang genom EU-medlemskapet (vilket Gustavssons kritiska inställning mot framgår med all önskvärd tydlighet mellan raderna) så har även dessa tankar gjort comeback i den svenska politiska debatten med förnyad styrka, vilket Bernitz och Modéer diskuterar - att de har funnits där tidigare vet var och en som har läst sin Chydenius, men de fann det nog svårt att göra sig gällande när den svenska liberalismen levde i Herbert Tingstens skugga. (Tingsten var bra på många sätt men också väldigt nära Uppsalaskolan i sin syn på ideologi och idékritik.)

Det är inte utan att det känns som att Gustavssons beskrivning av det svenska författningslivet är lite omodern, eller i alla fall att den kanske utgår från hur socialdemokrater skulle betrakta författningens roll, medan många borgerliga förmodligen har ett helt annat synsätt. Den amerikanska och tyska situationen, där en stark författning spelar en viktig roll i medborgarnas uppfattning om förhållandet mellan medborgarna och staten och dess legitimitet, är ett mål att sträva mot, någonting som inte bara gäller för andra länder med andra traditioner utan som vi kan uppnå här i Sverige också, och där ett första självklart steg är att grundlagens bestämmelser redan idag bör betraktas som oöverträdbara, och att grundlagen också bör göras mer oöverträdbar, dels genom att man kanske tar bort de programstadgande bestämmelserna i t.ex. RF 1:2, dels genom att man skärper och fördjupar rättsskyddet (genom att t.ex. införa skydd för rätten till integritet och rätten till en rättvis rättegång och ta bort uppenbarhetsrekvisitet) men också genom att man inför effektiva rättsmedel för individen att värna sin rätt, där inte minst kravet på en författningsdomstol brukar stå i centrum. Att det känns så väldigt märkligt att höra att den liberaldemokratiska författningssynen skulle kräva ett grundlagsfästande av fri rörlighet för varor och tjänster beror på att dessa rättigheter inte är avgörande för statens legitimitet: liberaler anser att den mycket stora staten, som hämmar marknadsekonomin, är mycket dum och dålig, men inte att den är illegitim. Det får libertarianerna stå för. Självklart speglar detta ett problem: i den klassiska liberalismen är det starka egendomsskyddet inte bara en självklarhet utan även grunden för de andra rättigheterna (så t.ex. med property-begreppet hos Locke), medan moderna liberaler vill ha starka fri- och rättigheter men samtidigt en stat som tar ett ansvar för sina medborgares välfärd.

Begreppet "modern" har en dubbeltydighet inneboende: dels kan det betyda det som är i ropet för stunden, men det kan också referera till modernitet som en viss avgränsad era i västerländsk historia, vare sig man menar den era som började med upptäckten av Amerika eller den 1900-talsrörelse som kallas modernismen. Om jag säger att Gustavssons syn på författningen känns omodern i det att den i någon mån är överspelad så kan jag också säga att de perspektiv som Bernitz och Modéer diskuterar också är omoderna, i det att de naturrättsliga tankar som ligger till grund för idéerna om ett starkt rättsskydd som en av den legitima statens grunder har sitt ursprung långt före 1900-talets modernistiska syn på rätten (väl exemplifierad av Uppsalaskolan), som jag nämnde innan. Och de konstitutionella problem som Modéer skissar, dvs. vilken roll som författningen bör spela i ett samhälle som blir mer och mer mångkulturellt och inte bara post- utan även nyreligiöst, och allt mindre homogent, kan sägas leda fram till en syn på författningen som är omodern, eller icke-modern, i det att den är sen- eller postmodern. Till detta kommer också att författningen får en roll att spela som i Sverige är blott potentiell, men som i länder som t.ex. USA, Tyskland, Frankrike och Norge den länge haft, nämligen att fungera som en samlande symbol för en befolkning som ingenting annat kan samla, en tanke som hos Habermas benämns Verfassungspatriotismus. Det ska jag skriva mer om någon annan gång, kanske redan i nästa inlägg, men idag vill jag avsluta med att säga att så länge vi tror att Sverige är sig självt nog i författningspolitiskt hänseende och att diskussionerna runt grundlagens utformning och roll i stort sett är avslutade så kommer vi aldrig att inse de egentliga valmöjligheter vi har, på detta liksom på andra områden. Som tur är pekar väl utvecklingen åt ett annat håll. En levande demokrati kan idag klara sig utan varken författning eller en författningsdiskussion, oavsett hur läget kunde vara på 1960-talet.

Rösträttsålder och straff

Man kunde ha trott att jag hade bestämt mig för att stanna vid exakt hundra inlägg, för mitt senaste var också mitt hundrade. Men så var det inte. Precis som för två år sen tänkte jag ägna ett inlägg åt en fråga som diskuterades vid den senaste LUF-kongressen. Då var det manlig omskärelse - och då tillhörde jag den vinnande sidan. Nu är det rösträttsåldern, och där förlorade jag stort, låt vara att min hållning där, att rösträttsåldern skulle sänkas till 15 år, var lite lätt quixotisk (som engelsmännen skulle säga) så det var kanske ingen större förlust. Frågan är också ganska så komplicerad.

Den tes som jag drev på kongressen i Nässjö härförleden var egentligen inte ett argument för 15-årig rösträtt, utan för att rösträtt och straffmyndighetsålder bör sammanfalla. Och tycker man att 15-åringar ska kunna straffas för lagbrott så följer att då bör de också ha rösträtt. Varför då? Jo, såhär. Vad är det som gör att vi kan förvänta oss att en människa ska lyda lagen? Jo, först och främst hoppas vi ju att personen i fråga ska tycka att lagen är rätt, dvs. att personen skulle göra som lagen säger även om lagen inte fanns. Lagen kan ändå spela en roll i detta fall, därför att det kan vara så att någon tycker att lagen i sig är rätt men vill ändå bara följa den under förutsättning att alla andra gör likadant. Man riskerar att känna sig lurad och utnyttjad om man är den ende som betalar skatten medan alla andra bara utnyttjar de pengar man betalt. Men vad händer om man inte alls håller med om att lagen bör se ut som den gör? Jo, man kan fortfarande förväntas åtlyda lagen om den är legitim, dvs. först och främst att den har utfärdats av en legitim myndighet. Och vad gör en myndighet legitim? Tja, som jag ser det så är detta en fråga som måste bedömas av var och en. Det finns inget entydigt svar, och även om det finns det så kräver den liberala respekten för vars och ens person att man erkänner att människor på goda grunder kan ha olika åsikter om vad som krävs för att staten ska vara legitim och att dessa åsikter bör tillerkännas lika respekt. Majoriteten av befolkningen kanske på goda grunder tycker att en viss stat är legitim, men jag kanske på goda grunder inte tycker att majoritetens samtycke är tillräckligt för att legitimera staten, t.ex. för att det kanske inte innehåller ett tillräckligt starkt skydd mot majoritetstyranni. (Att jag på det här sättet öppnar upp för oenighet på goda grunder rörande vad som krävs för att staten ska vara legitim är det som skiljer denna argumentation från de vanliga liberala resonemangen som man hittar t.ex. hos Rawls, Charles Larmore och andra.) Men det måste vara på goda grunder: rasisten som tycker att han ska rätt att förtrycka vissa människor på grund av ras, och att deras åsikter inte alls ska räknas, har inte goda grunder. Han betraktar samhället på ett helt annat sätt än vi andra, nämligen som en sammanslutning bara av vissa människor och inte av alla som bor inom ett visst område.

En väldigt god grund för att förneka att staten har rätt att påtvinga mig dess lagar är ju att jag inte har möjlighet att påverka dem. Självfallet kan man ju säga att alla har möjlighet att påverka lagarna, därför att alla har yttrandefrihet och kan delta i debatten. Men detta brukar ju inte vara vad vi menar med ordet. Det var inte nånting som det tidiga 1900-talets rösträttskämpar nöjde sig med, och det finns det naturligtvis bra skäl till: i en representativ demokrati kan vi inte förvänta oss att de valda representanterna ska representera hela folket om de inte kan hållas ansvariga inför hela folket. Det fördemokratiska Sveriges riksdagsmän kunde vara hur paternalistiskt välvilliga som helst mot arbetarklassen, men arbetarrörelsen gjorde säkerligen en korrekt bedömning i att det var först när man kunde välja sina egna representanter som man kunde få sina intressen bäst representerade.

Och eftersom 15-åringar inte har rösträtt, så måste vi alltså dra slutsaten att de också på goda grunder kan hävda att de inte har någon skyldighet att lyda lagarna. En uppenbar invändning är ju att de kommer att ha rösträtt, när de blir äldre. Fast ett argument enligt denna form verkar genast svagare om vi tänker oss att man då kan höja den svenska rösträttsåldern till 60 år med hänvisning till att "jamen alla får ju rösta förr eller senare så det spelar ju ingen roll att en majoritet av den vuxna befolkningen saknar möjlighet att påverka". Man kan ju i och för sig säga att de tre år som det går mellan straffmyndighets- och rösträttsålder är så få att det inte spelar någon större roll. Men det är fortfarande så att detta ändå verkar utgöra en god grund för vissa människor att förneka att staten saknar rätt att påtvinga sina lagar på dem.

Men om man är så himla tillåtande och subjektivistisk vad gäller vad som är legitimt och inte, finns det då inte en risk att ingen stat kan vara legitim? Jo, det finns inte bara en risk, jag skulle vilja hävda att det är en ofrånkomlig slutsats i ett modernt samhälle. Fast låt mig omformulera svaret. Jag menar inte att staten därmed ska lägga ner. Man skulle kunna säga att det skulle skapa ännu mer illegitimitet. Fast det är inte korrekt, skulle andra hävda, därför att legitimitet per se bara är en egenskap som vi kan tillämpa på stater (i alla fall i denna användning av ordet) och ett samhälle utan stat kan inte vara varken legitimt eller illegitimt. Men grundtanken är ändå att människor som vill vara med och bygga ett samhälle tillsammans med andra kommer att acceptera att det bör finnas en stat, därför att detta projekt endast blir möjligt om vi spelar enligt vissa gemensamma regler som en stat kan upprätthålla. Och det är den typen av människor gentemot vilka vi har en plikt att försöka berättiga staten: de vill vara med och spela samhällsbyggarspelet med oss, så då bör vi vilja vara med och spela med dem. Och med undantag för totalitära eller helt misslyckade stater så tycker vi väl lite till mans att en illegitim stat är bättre än ingen stat alls. Det finns ju grader i helvetet. Det betyder inte att staten är berättigad bara för att det är en stat. Men det betyder att den är berättigad om det är den stat vars existens minimerar förekomsten av illegitimitet, därför att något bättre kan vi inte hoppas på: per definition kan vi inte få en bättre stat, och att avskaffa staten är ännu sämre.

Skulle då en sänkning av rösträttsåldern till 15 år öka eller minska statens legitimitet? Förmodligen skulle det nog inte göra någon större skillnad, men jag har svårt att se att det skulle minska den, i alla fall bland de grupper som är rimliga och resonliga, de grupper som vi inkluderar bland dem som vi vill berättiga staten till. För givet att folk mellan 15 och 18 år alls är kapabla att delta i statens styrelse, så bör vi vilja inkludera dem. Vi vill ju att det samhälle vi bygger ska vara till för alla, inte bara för de få. Och om de inte är kapabla att delta i statens styrelse så bör vi väl inte heller förvänta oss att de ska kunna lyda lagarna. Eller? Det beror på vad man menar med "kapabel" och "kunna". Som de här begreppen har använts i t.ex. Rawls diskussion om "reasonableness" så har de tolkats ganska tillåtande.

Det andra alternativet, som kanske är mer attraktivt, är att omtolka vad som menas med de krav som vi ställer på unga lagöverträdare. Redan idag så är ju påföljdssystemet för minderåriga och unga lagöverträdare väsentligen annorlunda än för vuxna. Från min egen erfarenhet som nämndeman i flera ungdomsmål så kan jag intyga att mycket av det som påföljdsfrågan kretsar kring i domstolen rör just de sociala insatserna. De ska hjälpa den dömde att komma till rätta med de problem denne har, men också vara tillräckligt betungande för att faktiskt uppfattas som straff. Man skulle ju kunna gå över till att helt sluta tala om brott och straff för att mera tala om vårdbehov och vårdinsatser. Men problemet är ju att den juridiska prövningen ändå är det som avgör huruvida en insats kan komma ifråga: även om en ungdom har förklarat sig redo att genomgå ett föreslaget program ska han eller hon givetvis ändå inte ådömas att fullgöra det om personen ifråga befinns vara oskyldig till det brott som denne är åtalad för. Det är svårt att se att det skulle fungera på något annat sätt.

Mot allt detta kan man invända, såsom förbundsstyrelsen gjorde i sitt svar, att själva synen på straff som rehabilitering innebär att man helt gör sig av med dessa idéer om att staten måste berättiga sina lagar till dem som förväntas följa dem. Det vore naturligtvis väldigt synd om så blev fallet. Det är förmodligen också ohållbart. En stat som vill fungera måste i första hand avskräcka folk från att bryta mot lagen. Skulle inga straff följa på lagbrott så skulle över tid samhällets stabilitet riskeras. Vissa lagbrytare kanske måste låsas in för att de helt enkelt är för farliga för samhället för att de ska kunna släppas lösa. Andra måste låsas in androm till varnagel. I ett samhälle som det svenska kan vi tillåta oss en lite annan inställning. Vi har resurser som gör att vi kan försöka bekämpa brott genom att bekämpa orsakerna till brott, och som gör att vi kan försöka inrikta oss på att göra det möjligt för brottslingar att komma tillbaka till samhället. Men det löser inte den grundläggande liberala frågan: hur kommer det sig att staten har rätt att upprätthålla sina lagar trots att vissa medborgare förkastar dem? Att bara säga att "jamen det straff du får är ju för ditt eget bästa" är inte bra nog. Det stämmer kanske för de brottslingar som lider av psykiska sjukdomar eller sociala problem och som av dessa anledningar inte är redo att ta sin plats som samhällsmedborgare utan vidare stöd. Men för de som bryter mot lagen därför att de inte tycker att staten är legitim så hjälper inte det.

Det här är ett bra exempel på hur man kan tillämpa den syn på legitimitet som jag utvecklar i min avhandling på praktiska politiska frågor. Just den här frågan hade jag faktiskt med i en fotnot, men den kommer nog inte med. Andra frågor som rör rätten till lika inflytande, inte bara i teorin utan också i praktiken, kommer dock definitivt att behandlas. Men de avsnitten har jag inte skrivit än.