Amerikansk och svensk liberalism II: La bouche de la loi

Om man ska skriva om legitimitet kommer man ganska snart in på frågor som befinner sig i en skärningspunkt mellan rättsfilosofi och politisk filosofi. Om statens legitimitet består i att den ger människor skäl att åtlyda dess lagar för deras egen skull hamnar man ganska snabbt i frågan "Vilka skäl kan vi ha att åtlyda lagarna för deras egen skull?" och därmed "Vad är det med lagar som gör att vi har skäl att åtlyda dem för deras egen skull?" och om man inte aktar sig är man snart inne på områden som snarare hör den allmänna rättsläran till. Man skulle möjligen kunna bedriva en viss arbetsdelning i det att den politisk-filosofiska frågan "Varför bör vi åtlyda lagarna?" åtskiljs från den rättsfilosofiska frågan "Varför tenderar vi att åtlyda lagarna?", men man märker också att frågorna går ihop, särskilt om man som jag anser att de flesta människor som åtlyder lagarna i liberala stater också har ganska bra skäl för att göra det, och att uppgiften för liberaler ligger i att visa för dem som inte gör det varför de borde.

Men jag ska inte försöka ge något svar på den frågan idag. Istället ska jag säga att så fort man börjar läsa någonting inom engelskspråkig analytisk politisk filosofi om det filosofiska förhållandet mellan juridik och politik, eller om förhållandet mellan rättsfilosofiska och politisk-filosofiska frågor, så drabbas man av en provinsialism som är helt enastående. När man först möter den oerhört omfattande och livaktiga litteratur som behandlar dessa frågor slås man av ett slags avundsjuka: juridiken är så mycket mer politisk och filosofisk i de engelsktalande länderna, och därmed så mycket mer intressant, och därmed så mycket mer kapabel att användas som ett instrument för att värna människors rätt än i Sverige, där vi är inskränkta och kuvade av arvet efter Hägerström, Lundstedt och Olivecrona. Men snart inser man att provinsialismen gäller för båda parter, ty alla som skriver om förhållandet mellan juridik och politisk filosofi - Raz, Dworkin, Nussbaum, Rawls - verkar förutsätta att vi befinner oss i ett common law-system, oavsett om det är USA, Storbritannien, Indien (Nussbaum), Australien (Kukathas) eller Kanada (Kymlicka, McKinnon). Och på den europeiska kontinenten gör man förvisso inte det.

Nu är rättsvetenskap en nationell vetenskap på ett sätt som filosofi inte är, och det hade kanske varit alla dessa författare förlåtet om de hade tolkat det så att rättsfilosofi skriven på engelska huvudsakligen bör handla om rättssystem i de engelsktalande länderna, som nästan uteslutande är common law. Men politisk filosofi, inte minst liberal sådan, bör ha större ambitioner än så. Även om man gör som den senare Rawls och inskränker sig till att bara filosofera runt liberala, konstitutionella demokratier står det klart att dessa måste innefatta olika rättssystem, dels common law-systemen, dels det som på engelska kallas "civil law"-systemen, dvs. de kontinentala system som tagit inflytande av romersk rätt och Code Napoléon, och sedan de nordiska systemen, som kan ses som en särskild underavdelning av de sistnämnda men som av många betraktas som en egen gren, eftersom receptionen av romersk rätt varit mindre omfattande här, och vi har egna inhemska rättstraditioner att falla tillbaka på.

Det finns en märkbar stolthet över common law-systemen bland de engelskspråkiga författarna. För att tala med Hayek (som också satte värde på common law) kan man säga att common law har vuxit fram som ett spontant organiserat juridiskt system, där domare i avgörande fall har försökt hitta fram till rätten, och där tidigare beslut fått en prejudicerande verkan som sedan legat till grund för följande beslut, utan att det har funnits något egentligt behov av att lagstifta. Lagstiftning förekommer givetvis, och har vuxit sig betydligt mer omfattande under de senaste århundradena, men har också kunnat åsidosättas av domarna när så har befunnits motiverat, vilket delvis förklarar alla de bisarra lagar som man ibland hittar i England och USA: eftersom de inte tillämpas kan de lika gärna vara kvar. Rättstillämpningen anses följa det allmänna rättsmedvetandet såsom det har utvecklats under århundradena hellre än statsmaktens infall, låt vara att parlamentet i Storbritannien har mycket omfattande möjligheter att stifta lagar som domstolarna måste rätta sig efter.

Framför allt är mitt intryck att domstolarna anser sig svara på själva sakfrågan, "Har detta agerande varit rätt? Har X brutit mot det tillåtna, antingen gentemot det allmänna eller gentemot käranden Y?" medan domstolarna i de kontinentala rättssystemen mer anser sig böra svara på frågan: "Vad anser lagen om detta agerande? Har X brutit mot lagens krav?" På detta sätt blir domstolen la bouche de la loi, lagens språkrör, hellre än den instans som själv finner lagen, som i common law. I common law tar domarna stöd i den skrivna lagen för att finna rätten, medan i Norden tar man stöd av det allmänna rättsmedvetandet för att uttolka den skrivna lagen. Brittiska domstolar har traditionellt sett varit förbjudna att konsultera parlamentets protokoll för att få hjälp med att tolka lagen, medan svenska domstolar betraktar förarbetena, bland annat utskottsbetänkanden och kammarprotokoll, som sina viktigaste hjälpmedel.

Men om common law är spontant framvuxen ur det allmänna rättsmedvetandet följer ju också att den är överlägsen endast om alternativen inte är det. Civil law tänks alltså vara recipierad utifrån och kodifierad enligt suveränens önskemål utan koppling till det allmänna rättsmedvetandet. Jag kommer här framför allt att tänka på John Mikhail, rättsvetare vid Georgetown, som har försökt utveckla en universell moralisk grammatik, en moralisk motsvarighet till Chomskys teori om en medfödd språklig förmåga, där juridiska termer och begrepp spelar väldigt stor roll. Mikhail tänker sig nämligen att vi är ett slags "medfödda jurister" och att vi redan vid tidig ålder kan göra väldigt avancerade distinktioner mellan olika juridiska begrepp, utan att någon har presenterat sådana distinktioner för oss, vilket därmed endast kan förklaras av att vi har en medfödd förmåga att göra det (det berömda så kallade poverty of the stimulus-argumentet). Poängen här är att Mikhail inskränker sitt resonemang endast till sådana begrepp som har vuxit fram genom common law, eftersom dessa, eftersom de har vuxit fram ur det allmänna rättsmedvetandet, kan tänkas vara medfödda. Därmed torde också följa att de kontinentala rättssystemens begrepp och distinktioner inte är det, eller i alla fall inte till samma grad.

Denna bild är givetvis i varierande grad förenklad. Inte minst den nordiska rätten beror i högre grad än den kontinentala på prejudikat och rättspraxis, och lekmannainflytandet bevarar dess flexibilitet och lyhördhet. Men det finns givetvis viktiga process- och straffrättsliga skillnader: i amerikansk rätt får ingen två gånger utsättas för fara för liv och lem, vilket betyder att den som frikänns av juryn går fri för alltid, medan i svensk rätt är det självklart att åklagaren har rätt att överklaga en friande dom till högre instans. I amerikansk rätt betyder ett erkännande att frågan om straff automatiskt kommer upp, och hörsägen får inte tas i beaktande av juryn när man avgör skuldfrågan, medan i svensk rätt råder fri bevisvärdering, vilket innebär att både erkännande och hörsägen ska ges det bevisvärde det har av domstolen. Både nordisk rätt och common law har ansett det vara viktigt att man ska prövas av sina jämlikar, men det har lett till ett nämndemannaförfarande i Sverige och ett juryförfarande i de engelskspråkiga länderna.

Så vad spelar då detta för roll för den politiska filosofin? Jag tror att det spelar en ganska omfattande roll, mer omfattande än jag kan utveckla här. När t.ex. Rawls lyfter fram HD som "the supreme exemplar of public reason", dvs. den instans som mest av allt måste argumentera utifrån skäl som är oberoende av någon enskild rimlig genomgripande doktrin om det goda, låter detta ganska märkligt i svenska öron. Inte så att svenska HD borde tillåtas att lyfta fram argument som t.ex. är hämtade från någon viss religion eller moralteori, utan mest att det är ett väldigt märkligt krav att ställa på en domstol i t.ex. ett svenskt rättsväsende, eftersom argumentation i svåra juridiska frågor, särskilt i högsta instans, ofta består av ett ganska tekniskt utvärderande av olika förarbetsuttalanden, möjligen med viss hjälp från allmängiltiga juridiska principer och den allmänna rättskänslan. Men återigen avgör man inte själva sakfrågan, utan vad lagen säger om själva sakfrågan.

Framför allt kan vi inte förvänta oss att domstolarna ska värna vår rätt om inte den skrivna lagen, den som bestäms av demokratiskt valda församlingar, inte gör det. Att svenska HD skulle hitta på en implicerad rätt till privatliv som i Roe v. Wade är nästan otänkbart. I de sämsta fallen resulterar svensk rättstillämpning i ett slags ovilja att överhuvudtaget pröva de materiella förutsättningarna för att ett visst rättsligt förhållande ska vara uppfyllt. Om det nu står i RF 1:1 att all offentlig makt i Sverige utgår från folket och att den svenska folkstyrelsen förverkligas bl.a. genom kommunalt självstyre skulle man ju förvänta sig att svenska domstolar prövar vad som krävs av ett kommunalt självstyre för att folkstyrelsen ska kunna förverkligas. Men icke, utan riksdagen kan lägga vilka restriktioner som helst på det kommunala självstyret (t.ex. utjämningssystemet) utan att det möter några hinder. Det är i sig inget stort problem rent sakpolitiskt, men det är ett problem att så mycket av våra grundlagar bara är tomma ord, och att det inte bara beror på hur de är skrivna utan även på rättstillämpningen.

Anledningen till att rättsfilosofin har en ojämförligt mycket svagare ställning i det offentliga samtalet i Sverige än i USA kan vara att den helt enkelt inte har så mycket att säga om politiska frågor. Ska man fundera kring liberalismens förutsättningar mot en nordisk bakgrund kanske man helt enkelt ska hoppa över att säga någonting alls om juridiken, för den har kanske ingen påverkan. Och det i sig är väl den skillnad mellan amerikansk och svensk liberalism som jag ville peka på i detta inlägg: amerikansk liberalism är starkt uppbunden med medborgarrättsrörelsen, som i mångt och mycket vann sina största segrar på den juridiska arenan, och som också utkämpar sina viktigaste strider där idag. Det går inte att undvika att säga någonting om det juridiska systemet i USA om man vill säga någonting om politiken. Det gör det kanske inte heller i Sverige, men man behöver inte säga lika mycket. Insikten om detta, och vad det får för konsekvenser för en liberalism som försöker ha ett genuint globalt tilltal, har ännu inte spritt sig inom den analytiska filosofin.

Till sist en brasklapp: liberaler har de senaste 30 åren fört en kamp för kodifiering, för stärkt skydd för mänskliga rättigheter, för konstitutionalism, vars största seger än så länge måste sägas vara Europakonventionens införlivande med svensk grundlag - förmodligen av större vikt än ett eventuellt avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet. EU-medlemskapet har inneburit en juridisering av politiken, och fler och fler förväntar sig att domstolarna ska värna deras rätt. Men många av de centrala mål som liberaler har kämpat för har gällt just den rättsliga utformningen: det är lagarna som styr hur domstolarna agerar, och vill man att domstolarna ska värna de mänskliga rättigheterna i ökad utsträckning får man ändra grundlagen, hellre än att ägna sig åt rättsfilosofisk argumentation. Men ändå innebär de senaste årtiondenas framgångar att förhållandet mellan juridik och politisk filosofi kommer att bli mer komplicerat i Sverige än tidigare. Det är möjligt att vi ser en konvergens, och att europeiska liberaler måste intressera sig betydligt mer för t.ex. Europa- och EG-domstolarnas sätt att resonera kring rätt, demokrati och rättigheter i framtiden. Men än så länge kvarstår skillnaderna.