(O)moderna perspektiv på grundlagen

Detta inlägg skulle från början handlat om Sverker Gustavssons kapitel om den svenska grundlagen i antologin "Svensk politik mellan folkhem och Europa" (2008, red. Li Bennich-Björkman och Paula Blomqvist). Men nu föll det sig så att jag i förmiddags råkade läsa Ulf Bernitz' och Kjell Å Modéers båda bidrag till den relativt nyutkomna antologin "Författningskulturer" (2008, red. Anders Mellbourn), och de två tänkte jag också anknyta till. Bernitz skriver om rättighetsskyddets utveckling i Sverige och Europa sedan andra världskrigets slut, medan Modéer tar upp frågan om en "samhällsreligion": dels frågan om grundlagens förhållande till religionen och dels frågan om synen på grundlagen i samhället. Det de båda bidragen har gemensamt är att de implicit ger uttryck för att den syn på grundlagen som man hittar hos Gustavsson, den traditionellt svenska, håller på att förändras och också är ovanlig i ett bredare europeiskt perspektiv.

Man ska inte läsa folk så att de är dummare än de är, som Rawls påminner oss i sin Lectures on the History of Political Philosophy. Gustavssons kapitel om grundlagen skiljer sig väldigt mycket från hur jag hade skrivit ett kapitel om Sveriges grundlagar om jag hade fått det förtroendet. Men Gustavsson är statsvetare, och för en empiriskt inriktad statsvetare är den centrala frågan hur grundlagarna påverkar det svenska politiska livet. För rättsvetare som Bernitz och Modéer är frågan snarare vilken roll de spelar i och för rättssystemet, medan för en politisk filosof som mig är frågan snarare hur konstitutionen bör se ut, bland annat för att kunna legitimera den stat som den inrättar.

Det är därför jag reagerar när Gustavsson presenterar sin tes (och den är han inte ensam om, bör nog tilläggas) att de verkligt viktiga frågorna i svensk politik, såsom t.ex. socialförsäkringssystemens utformning, utbildningspolitik, kärnkraft och även EU-medlemskapet, har ansetts för viktiga för att regleras i grundlagen. Grundlagen tar bara upp de frågor som det inte råder någon politisk strid om, en hållning som Gustavsson kallar för "minimalism". Mot denna minimalism ställer han två alternativ, en "socialdemokratisk" inställning som menar att fler sociala rättigheter bör grundlagsregleras, och en "liberaldemokratisk", där t.ex. rätten till egendom och fri rörlighet för varor och tjänster bör grundlagsfästas. Runt andra konstitutionella frågor råder det, menar Gustavsson (såsom jag uppfattar honom), i stort sett konsensus.

Det är förvisso sant att det ibland förekommer förslag i de riktningar som Gustavsson nämner. Särskilt egendomsskyddet har varit föremål för strävanden efter grundlagsreglering av borgerliga politiker, och det har också i viss mån uppnåtts. Och socialdemokraterna i Grundlagsutredningen gav sig på det svåra konststycket att dels sätta folksuveräniteten som en absolut central princip för statsskicket, men också hävda att folksuveräniteten borde inskränkas i frågor som socialdemokraterna inte tycker om, dvs. att det borde krävas kvalificerad majoritet för utförsäljning av statlig egendom. Nåväl.

Om man ska beskriva den svenska författningspolitiska debatten idag så är det svårt att inte känna att Gustavssons redogörelse missar ett par viktiga poänger, som bättre kommer fram i Modéers och inte minst Bernitz inlägg, nämligen när det gäller skyddet för mänskliga fri- och rättigheter. Striden har stått mellan socialdemokrater, som har satt folksuveräniteten så högt att man egentligen aldrig har kunnat förlika sig med tanken på att människor har vissa grundläggande fri- och rättigheter som staten helt enkelt inte ska få kränka (att staten inte bör kränka dessa rättigheter är en annan sak och där har det ju länge rått en bredare samsyn), och å andra sidan liberaldemokrater, som ju menar att medborgarna måste tillförsäkras sådana grundläggande fri- och rättigheter. Här låg 1974 års regeringsform länge långt efter den västerländska standard som de amerikanska och tyska författningarna satt för länge sedan, men i och med införandet av den kanske enskilt största författningsändringen inom ramen för vår nuvarande RF, nämligen RF 2:23 (en paragraf som jag inte kan se att Gustavsson ens nämner), som förklarar att svensk lag inte får strida mot Europakonventionen, så har vi kommit någorlunda upp till scratch. Och det är här det blir svårt att hålla politik, juridik och filosofi isär, därför att liberaldemokraternas insisterande på ett effektivt rättsskydd har en filosofisk grund. Liberaldemokrater håller inte med om att frågor rörande fri- och rättigheter och en tydlig reglering av kompetensfördelningen mellan statsorganen och formerna för det demokratiska styrelseskicket är oviktiga. Tvärtom, anledningen till att det är just de frågorna som är värda att regleras i grundlagen och inte andra frågor är just att det är de frågorna som är de viktigaste: det är de som avgör statens legitimitet. Och till skillnad från socialdemokraterna så anser inte liberaler att majoritetsbeslut är tillräckliga för att legitimera statens maktutövning - definitivt nödvändiga, men det krävs också att de andra benen i den liberala demokratin är på plats, nämligen medborgerliga fri- och rättigheter samt en effektiv rättsstat. Och i takt med att Sverige har integrerats mer och mer i ett bredare europeiskt sammanhang genom EU-medlemskapet (vilket Gustavssons kritiska inställning mot framgår med all önskvärd tydlighet mellan raderna) så har även dessa tankar gjort comeback i den svenska politiska debatten med förnyad styrka, vilket Bernitz och Modéer diskuterar - att de har funnits där tidigare vet var och en som har läst sin Chydenius, men de fann det nog svårt att göra sig gällande när den svenska liberalismen levde i Herbert Tingstens skugga. (Tingsten var bra på många sätt men också väldigt nära Uppsalaskolan i sin syn på ideologi och idékritik.)

Det är inte utan att det känns som att Gustavssons beskrivning av det svenska författningslivet är lite omodern, eller i alla fall att den kanske utgår från hur socialdemokrater skulle betrakta författningens roll, medan många borgerliga förmodligen har ett helt annat synsätt. Den amerikanska och tyska situationen, där en stark författning spelar en viktig roll i medborgarnas uppfattning om förhållandet mellan medborgarna och staten och dess legitimitet, är ett mål att sträva mot, någonting som inte bara gäller för andra länder med andra traditioner utan som vi kan uppnå här i Sverige också, och där ett första självklart steg är att grundlagens bestämmelser redan idag bör betraktas som oöverträdbara, och att grundlagen också bör göras mer oöverträdbar, dels genom att man kanske tar bort de programstadgande bestämmelserna i t.ex. RF 1:2, dels genom att man skärper och fördjupar rättsskyddet (genom att t.ex. införa skydd för rätten till integritet och rätten till en rättvis rättegång och ta bort uppenbarhetsrekvisitet) men också genom att man inför effektiva rättsmedel för individen att värna sin rätt, där inte minst kravet på en författningsdomstol brukar stå i centrum. Att det känns så väldigt märkligt att höra att den liberaldemokratiska författningssynen skulle kräva ett grundlagsfästande av fri rörlighet för varor och tjänster beror på att dessa rättigheter inte är avgörande för statens legitimitet: liberaler anser att den mycket stora staten, som hämmar marknadsekonomin, är mycket dum och dålig, men inte att den är illegitim. Det får libertarianerna stå för. Självklart speglar detta ett problem: i den klassiska liberalismen är det starka egendomsskyddet inte bara en självklarhet utan även grunden för de andra rättigheterna (så t.ex. med property-begreppet hos Locke), medan moderna liberaler vill ha starka fri- och rättigheter men samtidigt en stat som tar ett ansvar för sina medborgares välfärd.

Begreppet "modern" har en dubbeltydighet inneboende: dels kan det betyda det som är i ropet för stunden, men det kan också referera till modernitet som en viss avgränsad era i västerländsk historia, vare sig man menar den era som började med upptäckten av Amerika eller den 1900-talsrörelse som kallas modernismen. Om jag säger att Gustavssons syn på författningen känns omodern i det att den i någon mån är överspelad så kan jag också säga att de perspektiv som Bernitz och Modéer diskuterar också är omoderna, i det att de naturrättsliga tankar som ligger till grund för idéerna om ett starkt rättsskydd som en av den legitima statens grunder har sitt ursprung långt före 1900-talets modernistiska syn på rätten (väl exemplifierad av Uppsalaskolan), som jag nämnde innan. Och de konstitutionella problem som Modéer skissar, dvs. vilken roll som författningen bör spela i ett samhälle som blir mer och mer mångkulturellt och inte bara post- utan även nyreligiöst, och allt mindre homogent, kan sägas leda fram till en syn på författningen som är omodern, eller icke-modern, i det att den är sen- eller postmodern. Till detta kommer också att författningen får en roll att spela som i Sverige är blott potentiell, men som i länder som t.ex. USA, Tyskland, Frankrike och Norge den länge haft, nämligen att fungera som en samlande symbol för en befolkning som ingenting annat kan samla, en tanke som hos Habermas benämns Verfassungspatriotismus. Det ska jag skriva mer om någon annan gång, kanske redan i nästa inlägg, men idag vill jag avsluta med att säga att så länge vi tror att Sverige är sig självt nog i författningspolitiskt hänseende och att diskussionerna runt grundlagens utformning och roll i stort sett är avslutade så kommer vi aldrig att inse de egentliga valmöjligheter vi har, på detta liksom på andra områden. Som tur är pekar väl utvecklingen åt ett annat håll. En levande demokrati kan idag klara sig utan varken författning eller en författningsdiskussion, oavsett hur läget kunde vara på 1960-talet.